De makelaar heeft recht op vergoeding voor zijn diensten. De courtage ontvangt hij uit de koopsom. Maar dan moet wel het onroerend goed overgedragen worden.

Dat gebeurt alleen als de koop onvoorwaardelijk is dus als alle ontbindende voorwaarden zijn uitgewerkt. De belangrijkste is meestal het voorbehoud dat de koopsom kan worden gefinancierd door koper.

Voor een geldig beroep op die ontbindende voorwaarde wordt in de meeste koopcontracten vrijwel steeds verlangd dat er twee schriftelijke afwijzingen liggen van twee banken waaruit blijkt dat er niet gefinancierd kan worden

Wat is genoeg voor ontbinding? 

Dat lijkt een duidelijk criterium maar levert in de praktijk nog wel eens vragen op. Niet zelden ligt er  geen directe afwijzing van de bank maar een mail of een brief van een hypotheekadviseur die zegt dat er geen andere bank te vinden is die bereid is te financieren. Dan blijft de vraag: neemt de verkoper daar genoegen mee?

In een recente uitspraak van de Hoge Raad HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:567 blijkt dat die beoordelingsvrijheid van de verkoper ook gevolgen kan hebben voor de makelaar. De makelaar staat immers buiten die discussie: hij heeft een koper gevonden, een koopcontract op papier gezet en daarmee zijn werk gedaan. Wat hem betreft kan er afgenomen worden zodra de ontbindende voorwaarde is uitgewerkt. Die makelaar heeft er natuurlijk geen belang bij dat de verkoper zeer coulant is bij het accepteren van een ontbinding.

Normaal gesproken hebben verkoper en makelaar een parallel belang. Beiden willen ze de transactie afronden dus leveren, overdragen, de koopsom ontvangen en daaruit de courtage betalen.

Niettemin, in die recente uitspraak van de Hoge Raad van 31 maart 2017, nam de verkoper genoegen met een ontbinding die qua documentatie rammelde. Er was een strakke afwijzing van een bank aanwezig maar de tweede was een bericht van een hypotheekadviseur. De mail van de hypotheekadviseur was op tijd maar vermeldde dat ’ de afwijzing van de Direktbank volgt’ .

De makelaar vond dat niet genoeg en wilde de koper aan de overeenkomst houden. De verkoper heeft echter toch in deze ontbinding door de koper berust dus het beroep op de ontbindende voorwaarde aanvaard.  Daarmee was de koopovereenkomst ongedaan gemaakt.

Toch recht op courtage?

De makelaar nam daar geen genoegen mee en bleef zijn courtage vorderen bij zijn opdrachtgever, de verkoper.

De Hoge Raad steunde de makelaar voor een belangrijk deel:  het recht op courtage komt niet te vervallen als de koper ten onrechte de ontbindende voorwaarde heeft aanvaard.

Dit is juridisch ook wel begrijpelijk: in het Burgerlijk Wetboek is reeds vastgelegd dat een partij zich niet kan beroepen op het gevolg van een ontbindende voorwaarde als hij zelf invloed heeft op het realiseren ervan. Hier is dat indirect het geval: door ten onrechte te snel te berusten in de ontbinding door de koper, heeft de verkoper ook bewerkstelligd dat de makelaar geen courtage ontving.

Zorgplicht makelaar

Tegelijk brengt de Hoge Raad een nuancering aan die van belang is voor de relatie makelaar –opdrachtgever. Juist omdat makelaar en opdrachtgever een parallel belang hebben stelt de Hoge Raad voorop dat hij het belang van zijn opdrachtgever moet blijven dienen. De zorgplicht van de makelaar brengt mee dat hij het belang van zijn klant voorop moet blijven stellen en dus een belangenverstrengeling moet voorkomen. Met andere woorden: als de verkoper het in zijn belang acht om mee te gaan in de ontbinding van de koop, dient de makelaar als dienstverlener in dat belang mee te gaan en daarin te berusten.

Dat woog in deze zaak nog zwaarder omdat de Hoge Raad het toch wel aannemelijk achtte dat de ontbinding door de koper als rechtsgeldig kon worden aangemerkt. Met andere woorden: makelaars, wees kritisch op het inroepen van de financieringsvoorwaarde door koper maar stel altijd het belang van de klant voorop, ook als dit betekent dat het recht op courtage voor deze transactie verloren gaat.

Binnen het kantoor van Klaver Advocaten zijn wij gespecialiseerd in het beoordelen van kansen en risico’s op het gebied van contractenrecht. Voor meer informatie, neem contact met ons op.